摘要：27件違法所得沒收案件樣本反映出了違法所得沒收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的認定、“違法所得”的認定、善意取得制度的適用以及證明標準的把握等方面的突出問題‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。“程序法從新”會產生溯及既往的風險‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。對于在違法所得沒收程序生效前發生的行為人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在違法所得沒收程序生效時該案件尚未進入刑事訴訟程序或者已經訴訟終結，則不能適用違法所得沒收程序‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。將案件的社會影響作為認定“重大犯罪案件”的標準，不僅過于主觀，而且違背管轄的基本原理，建議以“涉案金額標準”替代“社會影響標準”。

　　應當慎重審查被申請沒收的財產與犯罪行為之間的聯系，只有在能夠認定被申請沒收的財產是實施犯罪行為所取得時，才能夠將其認定為違法所得。對于違法所得，可以適用善意取得制度，但需要注意的是善意取得的對象是物權，而不包括債權。“死亡型”違法所得沒收案件與“逃匿型”違法所得沒收案件具有不同的特征，在這兩類案件中檢察機關的證明標準應當有所不同;同時，利害關系人對其訴訟主張的證明標準也應當與檢察機關的證明標準有所不同。

　　關鍵詞：違法所得沒收程序;溯及力;重大犯罪案件;善意取得;證明標準

　　2012年《刑事訴訟法》確立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序(在本文中簡稱“違法所得沒收程序”)①。由于違法所得沒收程序是一項新制度，《刑事訴訟法》《最高人民法院關于適用(中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋》(以下簡稱《法院解釋》)和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下簡稱《檢察規則(試行)》)的規定難以滿足辦理案件的需要，因此，最高人民法院和最高人民檢察院在總結司法經驗的基礎上，于2017年1月頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》(以下簡稱《違法所得沒收程序規定》)。

　　實踐的需要是理論研究的出發點。為了較為全面地考察違法所得沒收程序在司法實踐中遇到的問題，筆者收集了27件違法所得沒收案件樣本。在這27件案件中，有6件是“逃匿型”違法所得沒收案件，其余21件是“死亡型”違法所得沒收案件。這27件違法所得沒收案件樣本反映出了違法所得沒收程序的溯及力、“重大犯罪案件”的認定、“違法所得”的認定、善意取得制度的適用以及證明標準等方面的突出問題。在下文中，筆者分別在對上述五方面的問題進行實證考察的基礎上，從理論上做出回應，以期有助于違法所得沒收程序的正確適用和違法所得沒收制度的進一步完善。

　　一、違法所得沒收程序的溯及力問題

　　從筆者收集的27件違法所得沒收案件來看，違法所得沒收程序是否適用于犯罪行為發生在2012年《刑事訴訟法》修正案生效前的案件，存在一定爭議。這涉及違法所得沒收程序的溯及力問題。

　　(一)實踐狀況

　　在刑事裁定書中明確載明了對于違法所得沒收程序的溯及力產生爭議的案件有方某勤違法所得沒收案和羅某良違法所得沒收案。在方某勤違法所得沒收案中，利害關系人張某耀及其訴訟代理人提出，方某勤的犯罪行為和逃匿均發生在2012年《刑事訴訟法》修正案生效之前，因此根據法不溯及既往原則，違法所得沒收程序對本案沒有追溯力。肇慶市中級人民法院認為，雖然違法所得沒收程序是2012年《刑事坼訟法》中新增的程序，但犯罪嫌疑人方某勤于2003年7月9日被公安機關網上追逃，于2015年1月15日被通緝，其逃匿一直處于持續狀態，直至2012年《刑事訴訟法》生效之后。因此，肇慶市人民檢察院沒收犯罪嫌疑人方某勤的違法所得的申請并無不當①。與上述案件不同，在羅某良違法所得沒收案中，達州市中級人民法院、四川省人民檢察院和四川省高級人民法院均認為，違法所得沒收程序不能適用于該案。羅某良于1993年至1999年期間伙同孫某玉等人利用職務之便，分別占用了本單位所有的4處房屋，其中羅某良占用其中一處。2001年8月16日羅某良因病死亡，但其生前占用的房屋一直被其妻田某某使用至案發。

　　經鑒定，被羅某良非法占用的房屋價值307800元。2011年6月3日，宣漢縣公安局對孫某玉等人涉嫌職務侵占案立案偵查。由于羅某良已經于2001年死亡，所以達州市人民檢察院向達州市中級人民法院提出了沒收羅某良違法所得的申請。達州市中級人民法院認為，違法所得沒收程序自2013年1月1日起生效，但是羅某良非法占有本單位房屋的事實與羅某良死亡的事實均發生在該程序生效之前;根據《立法法》第93條的規定，違法所得沒收程序不能溯及籮某良的案件。因此，達州市中級人民法院駁回了達州市人民檢察院提出的沒收羅某良違法所得的申請②。隨后，達州市人民檢察院對該案提出了抗訴，但四川省人民檢察院認為達州市人民檢察院的抗訴不當，遂撤回抗訴，四川省高級人民法院做出了準許撤回抗訴的裁定③。

　　(二)理論探討

　　關于法律的溯及力問題，常有“實體法從舊、程序法從新”的說法。這不僅是法諺，也是實踐中的一般做法。關于法律溯及力的研究主要集中在實體法領域，雖然有關于程序法從新的專門研究④，但是這方面的研究不夠成熟，受關注程度也不高。因此，關于“程序法從新”與法不溯及既往之間關系的理解一直存在爭論。如有觀點認為，“法律無溯及力一般是針對實體法而言的，對于程序法來說，則不受一般無溯及力原則的影響。”‘11但是，也有觀點認為，“程序法從新”是法不溯及既往在程序法中的體現‘”。

　　關于法律的溯及力問題，《立法法》第93條確立了“從舊兼有利”原則①。根據該規定，《刑事訴訟法》的適用也應當遵循“從舊兼有利”原則，即原則上不溯及既往。面對“程序法從新”這一實踐中的常見做法，應當探討如下兩個問題：第一，如何理解“程序法從新”及其與法不溯及既往原則之間的關系?第二，“程序法從新”的界限在哪里?

　　法律的溯及力指的是新法對其生效前實施的行為的法律效果是否有影響。如果新法影響到了在其生效前實施的行為的法律效果，便是溯及既往;如果新法不影響在其生效前實施的行為的法律效果，便是不溯及既往。在實踐中，“程序法從新”主要有如下兩項要求：第一，新的程序法生效后便適用于正在處理的案件(即未決案件)和新案件;第二，在新的程序法生效前，依據舊的程序法做出的處理依然有效，不能依據新的程序法推翻依據舊的程序法做出的處理。

　　由此可見，“程序法從新”實質上指的是訴訟行為受行為時的法律約束，即程序法僅適用于其生效后的訴訟行為，而不影響其生效前的訴訟行為的法律效果。這恰恰表明，“程序法從新”這一看似違背法不溯及既往原則的表述，其實質上正是體現了法不溯及既往原則;將“程序法從新”看作是法不溯及既往原剛例外情形的觀點是不能成立的。

　　就違法所得沒收程序而言，依據“程序法從新”，對于在2012年《刑事訴訟法》生效后發生的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，應當適用該程序。對于在2012年《刑事訴訟法》生效前發生的刑事案件，在如下兩種情形下，也應當適用違法所得沒收程序：一是，在2012年《刑事訴訟法》生效之前已經進入刑事訴訟程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡且訴訟程序尚未終結;二是，在2012年《刑事訴訟法》生效之前，雖然相關案件沒有進入刑事訴訟程序，但是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡發生在2012年《刑事訴訟法》生效寸E

　　但是，需要指出的是，“程序法從新”不能被絕對化。“程序法從新”也會產生溯及既往的風險。上文中談到，法律的溯及力實質上指的是新法對其生效前實施的行為的法律效果是否有影響。針對犯罪行為發生在新的程序法生效前的案件，如果根據舊的程序法和新的程序法都是同等的立案處理，即適用新的程序法處理這樣的新案件不會產生不同的法律效果，那么適用新的程序法立案處理便不存在溯及既往的問題。但是，針對此類案件，如果舊的程序法和新的程序法規定了不同的處理方式，即適用新的程序法處理此類新案仵會產生不同的法律效果，那么適用新的程序法立案處理便屬于溯及既往。

　　根據《立法法》第93條規定的“從舊兼有利”原則，只有在適用新的程序法更有利于犯罪嫌疑人、被告人時，才可以適用新的程序法處理上述案件‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。也就是說，對于在違法所得沒收程序生效前發生的行為人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在該案件沒有進入刑事訴訟程序或者已經訴訟終結的情況下，對該案件適用違法所得沒收程序進行處理，便屬于溯及既往。由于違法所得沒收程序不屬于對犯罪嫌疑人、被告人有利的處理，因此對此類案件適用違法所得沒收程序是違反《立法法》第93條的。

　　根據上述分析，在方某勤違法所得沒收案中，由于在2012《刑事訴訟法》修正案生效之前對方某勤的追訴程序就已經啟動，因此，肇慶市中級人民法院適用違法所得沒收程序裁定沒收方某勤的違法所得，并不違反《立法法》第93條。在我們所收集的27件違法所得沒收案件樣本中，還有其它一些案件與方某勤違法所得沒收案一樣，即在2012年《刑事訴訟法》生效之前已經進入刑事訴訟程序，且在2012年《刑事訴訟法》生效時訴訟程序尚未終結。只不過在這些案件中沒有產生關于違法所得沒收程序溯及力問題的爭議。

　　這些案件包括：李某波違法所得沒收案，阿牛某某違法所得沒收案，張某違法所得沒收案，蔣某違法所得沒收案，趙某某違法所得沒收案等①。羅某良違法所得沒收案與方某勤違法所得沒收案不同。在羅某良違法所得沒收案中，羅某良于2001年8月16日死亡，直到2011年6月3日，宣漢縣公安局才對孫某玉等人涉嫌職務侵占案立案偵查。此時，羅某良已經死亡。根據《刑事訴訟法》第16條的規定，宣漢縣公安局已經不能對其啟動刑事追訴程序。在該案中，由于在違法所得沒收程序生效前，未能對羅某良啟動刑事追訴程序，因此根據《立法法》第93條的規定，不應當適用違法所得沒收程序沒收羅某良的違法所得。所以，達州市中級人民法院、四川省人民檢察院和四川省高級人民法院對該案的處理結果也是恰當的②。

　　二、“重大犯罪案件”的認定問題

　　根據《刑事訴訟法》第298條第1款的規定，“逃匿型”違法所得沒收程序適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。這既限定了“逃匿型”案件適用違法所得沒收程序的犯罪類型，也明確了“逃匿型”違法所得沒收程序只適用于“重大犯罪案件”。從筆者收集的6件“選匿型”違法所得沒收案件樣本來看，涉嫌的罪名都是貪污賄賂犯罪，也就是說對于犯罪類型問題在司法實踐中尚不存在爭議。其中，涉嫌貪污罪的有陳某譜違法所得沒收案③、梁某曉違法所得沒收案④、蔣某違法所得沒收案⑤、張某違法所得沒收案⑥以及李某波違法所得沒收案⑦;方某勤違法所得沒收案涉嫌的是挪用公款罪⑧。但是，在這6件樣本中，“重大犯罪案件”的認定標準則不夠清晰，需要對其做專門考察和進一步探討。

　　(一)現有規定及實踐狀況

　　《法院解釋》第508條規定了“重大犯罪案件”的三種情形⑨，《違法所得沒收程序規定》第2條重新界定了“重大犯罪案件”的含義⑩。與《法院解釋》的規定相比，《違法所得沒收程序規定》刪除了《法院解釋》規定的第一種情形和第三種情形，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”這一情形。

　　為了清晰地展現筆者所收集的6件“逃匿型”違法所得沒收案件與“重大犯罪案件”認定標準之間的關系，筆者對這些案件中的犯罪嫌疑人、被告人的身份，涉嫌的罪名，違法所得的金額和是否逃匿境外等情況進行了統計：

　　《違法所得沒收程序規定》自2017年1月5日起施行。上述6件“逃匿型”違法所得沒收案件都是在2017年1月5日之前審結的。因此，認定這些案件屬于“重大犯罪案件”依據的是《法院解釋》第508條的規定。從涉嫌犯罪的金額來看，陳某譜違法所得沒收案、蔣某違法所得沒收案、李某波違法所得沒收案和方某勤違法所得沒收案可能符合《法院解釋》第508條規定的“重大犯罪案件”的第一種情形。陳某譜涉嫌貪污的金額為2000余萬元，蔣某涉嫌貪污的金額為1432萬余元，李某波涉嫌貪污的金額為9400萬元，方某勤涉嫌挪用公款的金額為937萬余元。

　　梁某曉違法所得沒收案和張某違法所得沒收案都不符合可能被判處無期徒刑以上刑罰的條件。前者涉嫌貪污近60萬元，后者涉嫌貪污50萬元。因此，只有根據《法院解釋》第508條規定的第二種情形或第三種情形才能夠將梁某曉違法所得沒收案和張某違法所得沒收案歸人“重大犯罪案件”的范圍。但是，從梁某曉和張某的身份以及涉案金額來看，將這兩個案件認定為《法院解釋》第508條規定的第二種情形或第三種情形是難以令人信服的。

　　如果根據《違法所得沒收程序規定》第2條規定的認定“重大犯罪案件”的標準，張某違法歷得沒收案、李某波違法所得沒收案和方某勤違法所得沒收案符合“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”標準;陳某譜違法所得沒收案、梁某曉違法所得沒收案和蔣某違法所得沒收案只有被解讀為是“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的案件，才符合適用違法所得沒收程序的條件。從陳某譜和蔣某涉案金額的角度來看，將這兩件案件認定為“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的案件，有一定依據。但是，從梁某曉的身份和涉案金額來看，將該案認定為“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的案件，理由是不充分的。

　　通過上述分析，我們發現，無論是根據《法院解釋》第508條規定的“重大犯罪案件”的認定標準，還是根據《違法所得沒收程序規定》第2條規定的“重大犯罪案件”的認定標準，在上述6件“逃匿型”違法所得沒收案件中，都有部分案件難以被認定為“重大犯罪案件”。因此，需要對《刑事訴訟法》第298條第1款規定的“重大犯罪案件”的認定標準進行重新檢視。

　　(二)理論探討

　　在《法院解釋》第508條規定認定“重大犯罪案件”的三項標準中，第一項“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰”屬于“刑罰標準”，第二項“案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響”屬于“社會影響標準”，第三項“其他重大犯罪案件”屬于兜底規定。雖然兜底規定的意圖是使“重大犯罪案件”的標準具有更大的涵蓋力，不會有“漏網之魚”，但是除了“刑罰標準”和“社會影響標準”之外，一般也不存在判斷“重大犯罪案件”的第三項標準。基于上述理由，我們認為《違法所得沒收程序規定》第2條將兜底條款從“重大犯罪案件”的認定標準中刪除是合理的。

　　另外，《違法所得沒收程序規定》第2條還刪除了《法院解釋》第508條規定認定“重大犯罪案件”的第一項標準，即“刑罰標準”。違法所得沒收程序所要解決的是違法所得的沒收問題而非定罪量刑問題，因此將“刑罰標準”作為違法所得沒收程序中認定“重大犯罪案件”的標準與違法所得沒收程序的特征不符。另外，如果將“逃匿型”違法所得沒收案件限定為可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，那么對于可能判處輕于上述刑罰的案件來說，將會產生放任被追訴人違法所得的結果，不利于懲治腐敗‘”。因此，《違法所得沒收程序規定》第2條刪除《法院解釋》第508條規定認定“重大犯罪案件”的“刑罰標準”也是合理的。

　　與《法院解釋》第508條的規定相比，《違法所得沒收程序規定》第2條增加了“犯罪嫌疑入、被告人逃匿境外”作為認定“重大犯罪案件”的標準之一。很顯然，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”不屬于認定“重大犯罪案件”的通常標準。雖然有時犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的案件不僅在省、自治區、直轄市甚至在全國都具有較大影響，但是《違法所得沒收程序規定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”與“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”相并列，表明其指的是不屬于“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件。

　　《違法所得沒收程序規定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”規定為認定“重大犯罪案件”的標準，從立法技術的角度來看，屬于法律擬制。我們認為，《違法所得沒收程序規定》第2條將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件擬制為“重大犯罪案件”，這一方面是落實《聯臺國反腐敗公約》的規定，另一方面也是請求《聯臺國反腐敗公約》締約國返還應沒收的財產的需要。除此之外，對逃匿境外人員進行追贓是2012年《刑事訴訟法》確立違法所得沒收程序的原因之一，因此將“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”案件擬制為“重大犯罪案件”也體現了立法原意[1。

　　筆者認為，在違法所得沒收程序中將杜會影響作為認定“重大犯罪案件”的標準不合適。原因有二：第一，社會影響缺乏判斷標準‘”，過于主觀，且沒有反駁機制。何為“較大影響”，這是一個難以把握而又無法量化的問題。對此完全由辦理案件的公安機關、人民檢察院和人民法院單方認定，相關利害關系人沒有任何反駁的可能‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。“社會影響標準”過于主觀的特點在筆者收集的6件“逃匿型”違法所得沒收案件中得到了一定的體現。根據上文的分析，雖然將梁某曉違法所得沒收案和張某違法所得沒收案認定為“在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響”，是難以令人信服的，但是法院依然適用違法所得沒收程序裁定沒收梁某曉和張某的違法所得。

　　第二，違背管轄的基本原理。何為“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”，認定者是受理違法所得沒收申請的中級人民法院，還是該中級人民法院的上一級人民法院(即省、自治區、直轄市高級人民法院)，抑或是最高人民法院7實踐的邏輯當然是由辦理案件的公安機關、人民檢察院和人民法院判斷相關案件是否屬于“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的案件。“社會影響標準”也是級別管轄的判斷標準之一。根據《刑事訴訟法》第22條和第23條的規定，“全省(自治區、直轄市)性的重大刑事案件”由高級人民法院認定，“全國性的重大刑事案件”由最高人民法院認定。在違法所得沒收案件中，由辦理案件的公安機關、人民檢察院和人民法院判斷相關案件是否屬于“在省、自治區、直轄市或者全國范圍內具有較大影響”的案件有違管轄的基本原理。

　　綜上，將社會影響作為違法所得沒收程序中認定“重大犯罪案件”的標準，雖然便于操作，但是不僅過于主觀，而且違背管轄的基本原理。因此，我們建議，應當摒棄“社會影響標準”，而采用與普通案件中的“刑罰標準”相當的“涉案金額標準”，即以涉案的金額作為“重大犯罪案件”的認定標準。

　　三、“違法所得”的認定問題

　　根據《刑事訴訟法》第298條的規定，在違法所得沒收程序中，沒收的對象包括依照刑法規定應當追繳的違法所得及其他涉案財產。根據《法院解釋》第509條的規定，“其他涉案財產”指的是被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。從筆者收集的違法所得沒收案件樣本來看，“其他涉案財產”的認定幾乎沒有爭議，有爭議的是對“違法所得”的認定，因此，在這里，筆者只探討“違法所得”的認定問題。

　　(一)實踐狀況

　　在筆者收集的違法所得沒收案件樣本中，不同的法院在認定被申請沒收的財物是否是違法所得時的嚴謹程度不同。可以將相關法院的態度劃分為以下三種類型：

　　第一，慎重審查被申請沒收的財物是否是違法所得。在任某厚違法所得沒收案中，揚州市中級人民法院慎重審查了被申請沒收的財物是否是違法所得，最終認定：第一，任某厚實施受賄犯罪所得的168505549萬元和貪污犯罪所得的6916738萬元都已經被用于賄選、旅游和療養，沒有節余，沒收的財物中不應包含該部分金額。第二，利害關系人能夠說明英鎊一百鎊、玉石兩件、黃金制品兒件、手表兩塊以及資料類物品八件的合法來源，這些財物不屬于違法所得，不應當予以沒收①。

　　第二，忽略審查被申請沒收的財物是否是違法所得。在羅某憲違法所得沒收案中，羅某憲于2013年在擔任青海某建設工程有限公司某分公司項目經理期間，挪用單位資金19012162元用于自己治病。青海省海晏縣公安局于2014年7月9日依法凍結了羅某憲銀行賬戶中的存款2305057元(包括19012162元及其孳息)。羅某憲直至2014年8月25日其死亡時仍未能歸還該資金。經海北藏族自治州人民檢察院申請，海北藏族自治州中級人民法院裁定沒收羅某憲的違法所得2305057元并返還被害單位青海某建設工程有限公司②。在該案中，羅某憲挪用的19012162元已經被用于自己治病，被凍結的羅某憲銀行賬戶中的存款2305057元并非屬于羅某憲在該案中的違法所得。但是，海北藏族自治州中級人民法院忽略了審查羅某憲賬戶中的資金是否是本案中的違法所得，而直接裁定予以沒收。

　　第三，傾向于將退繳的款項認定為違法所得。在張某崎違法所得沒收案中，2012年至2013年，張某崎在擔任南京某科學園發展有限公司招投標管理辦公室主任期間，利用職務便利，為他入提供幫助，先后多次收受他人給予的購物卡和現金，共計人民幣878萬元;另外還收受他人50年貴州茅臺酒一瓶。案發后，張某崎妻子李某某代為退繳123萬元，李某某及借款人王某丙到檢察機關退繳借款50萬元，張某崎書面委托了所在單位退還集資款2849萬元。

　　在該案中，申請機關與利害關系人李某某及其訴訟代理人爭議的焦點之一是，張某崎所收受的購物卡已被其消費，是否應當將該金額列入被沒收的違法所得的范圍。南京市中級人民法院認為，案發后，張某崎書面委托所在單位代其退繳案款，應視為張某崎對退繳款項系違法所得性質的認可;利害關系人李某某自行或聯系王某丙主動到檢察機關繳納涉案款，也應當視為其對所繳納錢款系張某崎違法所得性質的認可，因而對利害關系人及其訴訟代理人的意見不予采納③。在該案中，南京市中級人民法院表現出的基本態度是，傾向于將退繳的款項認定為違法所得。

　　(二)理論探討

　　《法院解釋》第509條規定，“違法所得”是指實施犯罪行為所取得的財物及其孳息。也就是說，違法所得必須與犯罪行為之間具有實質聯系”1。基于此，如果被申請沒收的財物不是犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為所取得的，就不應當認定其為違法所得而予以沒收。畢竟，沒收違法所得不同于沒收財產刑。沒收違法所得和沒收財產刑是兩種不同性質的“沒收”。根據《刑法》第59條的規定，作為附加刑的“沒收財產”是沒收犯罪分子個人的部分或全部財產，盡管其與犯罪行為沒有實質聯系;而沒收違法所得是指沒收與犯罪行為之間具有實質聯系的財物。由此可見，認定“違法所得”即是要認定被申請沒收的財物是否為犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為所取得‘”。根據《違法所得沒收程序規定》第6條的規定，這里的違法所得除了包括原始形態的違法所得之外，還包括演變形態的違法所得。

　　在任某厚違法所得沒收案中，任某厚實施受賄犯罪所得的168505549萬元和貪污犯罪所得的6916738萬元都已經被用于賄選、旅游和療養，沒有節余。根據常理，被用于賄選、旅游和療養后，上述原始形態的違法所得即滅失，不存在演變形態的財產。因此，上述237672929萬元不應當被作為違法所得予以沒收。由于在該案中，利害關系人能夠說明英鎊一百鎊、玉石兩件、黃金制品八件、手表兩塊以及資料類物品八件的合法來源，因此，這些財物不是實施犯罪行為所取得的，不符合違法所得的特征.不應當予以沒收。

　　在羅某憲違法所得沒收案中，羅某憲將違法所得19012162元用于自己治病。在這種情況下，也不存在演變形態的財產。公安機關凍結的羅某憲銀行賬戶中的存款不是羅某憲實施犯罪行為所得，不應當被作為違法所得予以沒收。在張某崎違法所得沒收案中，張某崎將所收受的購物卡用于消費。在這種情況下，是可能存在演變形態的財產的，如在其用購物卡購買電視、冰箱、空調等時，電視、冰箱、空調等便屬于演變形態的財產。根據違法所得的特征和《違法所得沒收程序規定》對違法所得形態的規定，在該案中，就張某崎所收受的購物卡而言，應當沒收的對象是用購物卡購買的物品，而不是與購物卡同等價值的其它財產。

　　我們認為，為了防止在沒收違法所得時侵犯犯罪嫌疑人、被告人及利害關系人的財產權，應當根據《法院解釋》第509條和《違法所得沒收程序規定》第6條的規定，慎重審查被申請沒收的財產是否是犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為所得。只有在能夠認定被申請沒收的財物是原始形態的違法所得或演變形態的違法所得的情況下，才能夠將其認定為違法所得而予以沒收。

　　四、善意取得的適用問題

　　根據《刑事訴訟法》第299條的規定，利害關系人有權申請參加違法所得沒收寨件的審理程序;“利害關系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和“其他利害關系人”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在利害關系人參加訴訟的根據中，善意取得是非常值得探討的問題。

　　(一)實踐中的爭議

　　在筆者收集的27件違法所得沒收案件樣本中，有1件案件涉及利害關系人的善意取得問題。該案是方某勤違法所得沒收案。在該案中，肇慶市人民檢察院認為，1993年，方某勤伙同他人共挪用肇慶市住宅物資供應公司公款9372076萬元用于購買位于開平市祥龍五區的578畝土地使用權。在1999年前后，方某勤倒賣了上述大部分土地并將所得款項轉移至境外，只剩下兩塊土地尚在其名下。

　　該院認為，上述兩塊土地屬于方某勤的違法所得，應當予以沒收。利害關系人張某耀及其訴訟代理人提出，1999年，張某耀因與方某勤存在經濟糾紛向法院提起民事訴訟并申請查封了方某勤名下的上述兩塊土地;張某耀的善意取得受法律保護，此兩塊土地不應當予以追繳。肇慶市中級人民法院經審理后認為，利害關系人張某耀及其訴訟代理人的主張不成立，裁定依法將方某勤名下的兩塊土地作為其違法所得予以追繳;涉案土地拍賣款中9372076萬元依法發還給肇慶市端州區資產管理中心，如有余款，依法沒收，上繳國庫①。肇慶市中級人民法院做出上述裁定的理由是，利害關系人張某耀沒有與方某勤就涉案土地簽訂擔保合同，故其并未取得涉案土地的擔保物權，因此，不適用善意取得制度。雖然在本案的刑事裁定書中，法院言簡意賅地處理了利害關系人張某耀的訴訟請求，但是違法所得的善意取得問題具有一定的爭議性，有從理論上作進一步探討的必要。

　　(二)理論探討

　　分析違法所得沒收案件中的善意取得問題涉及兩方面的內容：一是違法所得能否被善意取得;二是善意取得的對象和條件。

　　首先是違法所得能否被善意取得。這就是民法理論中所指的贓物能否被善意取得的問題。在有些國家的民法理論中，贓物被區分為“盜贓物”(又稱“占有脫離類贓物”)和“非盜贓物”(又稱“占有委托類贓物”)，對這兩者適用善意取得制度采取不同的態度。盜贓物不適用善意取得制度，而非盜贓物是可以適用善意取得制度的。區分“盜贓物”和“非盜贓物”的標準是被害人的財產轉移給犯罪人占有是否是基于被害人的自由意志。前者是指盜竊、搶劫等犯罪中的贓物，被害人的財產轉移給犯罪人占有不是基于被害人的自由意志;后者是指詐騙、敲詐勒索等犯罪中的贓物，被害人的財產轉移給犯罪人占有是基于被害人的自由意志”1。這些國家以財產轉移是否基于權利人的自由意志來確定善意取得的適用規則，其原因在于分配交易成本。如果財產轉移是基于權利人的自由意志，權利人能夠以較低的成本頇防財物被無權處分;相反，如果財產轉移不是基于權利人的自由意志，而是由于被盜竊、搶奪等，權利人預防財物損失風險的成本會非常高昂”1.

　　我國《物權法》在規定善意取得制度時，未對贓物能否被善意取得做明確規定，但是，這并不意味著贓物絕對不能夠適用善意取得制度。這是因為，如果全面否定對贓物的善意取得，會不利于保護善意第三人的信賴利益，不利于維持誠實信用原則和保護交易的安全。正因為如此，近些年來，公安司法機關頒布了一系列的規范性文件，肯定了對于贓物適用善意取得制度。以這些規范性文件適用的對象為標準，可以將其分為三種類型：第一，適用于詐騙類犯罪的規范性文件。詐騙類犯罪中的贓物屬于民法理論中的非盜贓物①。第二，適用于盜竊、搶劫機動車案件的規范性文件。被盜竊、搶劫的機動車屬于民法理論中的盜贓物②。第三，適用于所有涉案財物的規范性文件，未區分盜贓物和非盜贓物③。

　　其次是善意取得的對象和條件。根據《物權法》第106條的規定，善意取得的對象既包括不動產和動產的所有權，也包括其他物權;善意取得所有權的條件包括四項，即出讓人無處分權、受讓人善意、受讓人有償取得、交易雙方辦理動產交付或不動產登記;善意取得他物權的條件叁照善意取得所有權的條件。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉案財產部分執行的若干規定》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了認定“善意”的考慮因素，可以將這些因素概括為：受讓人不明知是涉案財物;受讓人以合理的價格取得涉案財物;受讓人取得涉案財物不是基于非法債務或者違法犯罪活動。這些規定使對受讓人取得涉案財物時“善意”的理解更加具體化。

　　《物權法》第106條關于善意取得的對象既包括所有權又包括他物權的規定影響了《違法所得沒收程序規定》對其他利害關系人的界定。在《法院解釋》第513條第1款中，其他利害關系人只被界定為“對申請沒收的財產主張所有權”，過于狹窄。基于此，《違法所得沒收程序規定》第7條修改了《法院解釋》第513條第1款的規定，將其他利害關系人界定為“其他對申請沒收的財產主張權利的自然人和單位”。雖然權利既包括物權也包括債權，但是這里的“對申請沒收的財產主張權利”不包括主張債權。這是因為：沒收的對象具有違法性，包括實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。這些財物依法不應當由被追訴人合法所有，當然不能用其來償還被追訴人所負的債務。也就是說，這里的“對申請沒收的財產主張權利”只可能是主張物權，既包括主張所有權，也包括主張他物權(如留置權、質押權和抵押權等擔保物權)”1。

　　基于上述分析，在方某勤違法所得沒收案中，涉案的兩塊土地雖然是違法所得，但是并不妨礙對其可以適用善意取得。由于沒有證據證明方某勤所欠張某耀的債務是非法的，也沒有證據證明張某耀在申請法院查封涉案土地時知曉該土地屬于違法所得，因此，可以認定張某耀是善意的。在本案中，決定著利害關系人張某耀善意取得的意見能否成立的關鍵是，其對于涉案土地是否享有物權，因為只有物權才是善意取得的對象。在本案中，張某耀申請法院查封涉案土地屬于民事訴訟中的財產保全措施，其對于涉案土地不享有物權，因此，張某耀提出的善意取得的主張是不成立的。由此可見，在該案申，肇慶市中級人民院對利害關系人張某耀訴訟意見的處理是正確的。

　　五、證明標準問題

　　《違法所得沒收程序規定》修改了《法院解釋》和《檢察規則(試行)》規定的違法所得沒收案件證明標準。但是，從司法實踐的情況來看，相關案件的刑事裁定書并沒有完全適用《違法所得沒收程序規定》確立的證明標準。我們認為，應當超越《違法所得沒收程序規定》規定證明標準的思路，重新探討違法所得沒收案件中的證明標準問題。

　　(一)現有規定及實踐狀況

　　1現有規定

　　《刑事訴訟法》沒有規定違法所得沒收案件的證明標準。《法院解釋》第516條和《檢察規則(試行)》第528條都將違法所得沒收案件的證明標準規定為“證據確實、充分”。

　　《違法所得沒收程序規定》降低了違法所得沒收案件的證明標準。根據《違法所得沒收程序規定》的規定，違法所得沒收案件的證明標準是二元化的。首先，犯罪事實的證明標準為“有證據證明”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。《違法所得沒收程序規定》第9條第3項規定，在受案審查時，對于不符合“有證據證明”有犯罪事實標準要求的沒收違法所得申請，法院應當通知檢察機關撤回，檢察機關應當撤回。該項規定雖然針對的是受案審查，但是由于根據《違法所得沒收程序規定》第15條的規定，犯罪事實幣是法庭調查的對象，因此，也可以說根據《違法所得沒收程序規定》第9條第3項的規定，“有證據證明”就是犯罪事實的證明標準。

　　《違法所得沒收程序規定》將犯罪事實的證明標準規定為“有證據證明”，是基于如下理由：在逃匿型違法所得沒收案件中，對犯罪嫌疑人、被告人進行通緝的條件就是犯罪嫌疑人、被告人逃匿且符合逮捕條件，逮捕的證據條件就是“有證據證明有犯罪事實”。其次，“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”的證明標準為高度可能性標準。《違法所得沒收程序規定》第17條第1款規定了“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”的證明標準為高度可能性標準。這與《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)的解釋》第108條第1款規定的一般民事案件中的證明標準相當。《違法所得沒收程序規定》降低證明標準的主要理由是：第一，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，證據收集的難度比普通刑事案件大，客觀上不能達到“證據確實、充分”標準;第二，違法所得沒收程序只涉及財產問題，不涉及刑事責任，不需要達到“證據確實、充分”標準”1。

　　2實踐狀況

　　在筆者收集的27件違法所得沒收案件樣本中，有20件是在《違法所得沒收程序規定》施行之前做出裁判的，有7件是在《違法所得沒收程序規定》施行之后做出裁判的。

　　在《違法所得沒收程序規定》施行之前做出裁判的案件中，有2件案件的刑事裁定書沒有明確表述證明標準①，其余案件的刑事裁定書都將證明標準表述為“證據確實、充分”，與《法院解釋》的規定一致。如張某崎違法所得沒收案的刑事裁定書載明，本院認為，“申請機關江蘇省南京市人民檢察院提出的沒收被告人張某崎受賄違法所得的申請，事實清楚，證據確實充分，應予支持。”②又如陳某違法所得沒收案的刑事裁定書載明，本院認為，“申請機關南通市人民檢察院申請沒收犯罪嫌疑人陳某受賄違法所得的事實清楚，證據確實、充分，申請沒收的理由成立，本院予以支持”③。

　　在《違法所得沒收程序規定》施行之后做出裁判的案件中，刑事裁定書載明的證明標準包括四種情形：一是，刑事裁定書對證明標準的表述與《違法所得沒收程序規定》的規定完全一致，即犯罪事實的證明標準是“有證據證明”，違法所得及其他涉案財產的證明標準是“具有高度可能”。這方面的案件是任某厚違法所得沒收案。該案的刑事裁定書載明，“本院依法組成合議庭，經審查，有證據證明任某厚實施了受賄、貪污、巨額財產來源不明犯罪”;法院查明，“從存款時間、金額上看，任某乙名下尾號6856賬戶于2007年8月存人的2萬美元，具有高度可能系任某厚夫婦給予任某乙的赴美留學費用，該賬戶內剩余存款本金11方美元系留學費用結余”④。

　　二是，刑事裁定書只載明了犯罪事實的證明標準是“有證據證明”，沒有載明違法所得及其他涉案財產的證明標準。這方面的案件有2件：黎某宏違法所得沒收案和彭某忠違法所得沒收案⑤。三是，刑事裁定書載明的證明標準與《違法所得沒收程序規定》的規定不一致。這方面的案件有那某違法所得沒收案、朱某運違法所得沒收案和寇某國違法所得沒收案。這三個案件的刑事裁定書載明的犯罪事實的證明標準都是“證據確實、充分”⑥。四是，刑事裁定書載明的證明標準前后矛盾。如黃某成違法所得沒收案的刑事裁定書同時使用了“有證據證明”和“證據確實、充分”作為犯罪事實的證明標準，“本院認為，根據審查查明的事實、證據，有證據證明犯罪嫌疑人黃漢成利用職務之便，伙同楊某2、劉某由、蔡某等人共同實施了貪污犯罪。申請書認定該情節事實清楚，證據確實、充分，予以支持。”⑦

　　(二)理論探討

　　通過上述考察可以看出，在《違法所得沒收程序規定》施行之后，相關刑事裁判書并沒有完全適用其規定的證明標準。這一現象促使我們反思《違法所得沒收程序規定》確立的證明標準。我們認為，違法所得沒收案件證明標準的設定既應當考慮到“逃匿型”違法所得沒收案件和。死亡型”違法所得沒收案件的不同特征，也應當考慮到檢察機關和利害關系人在證明能力上的差異。

　　首先，“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件存在如下兩點區別：第一，在“逃匿型”違法所得沒收案件中，犯罪嫌疑人、被告人應當到案且能夠到案，但是卻拒絕到案;而“死亡型”違法所得沒收案件則不具有這樣的特征。第二，在“逃匿型”違法所得沒收案件中，如果沒收裁定有錯誤，是可能得到糾正的，這是因為在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲后，如果其對沒收裁定提出異議，人民法院應當對原沒收裁定進行重新審理;但是在“死亡型”違法所得沒收案件中，如果沒收裁定有錯誤，是很難得到糾正的。

　　其次，檢察機關和利害關系人在證明能力上存在差異：檢察機關具有國家強大的人力、物力和財力保障，還具有采取或通過公安機關采取強制性偵查措施的權力;而利害關系人所擁有的人力、物力和財力無法與檢察機關的相抗衡，其也沒有任何強制性調查的權利。

　　考慮到上述因素，筆者對違法所得沒收案件證明標準的基本觀點是：

　　第一，檢察機關對違法所得沒收案件適用條件的證明標準在“逃匿型”違法所得沒收案件和“死亡型”違法所得沒收案件中應當有所不同。

　　在“逃匿型”違法所得沒收案件中，檢察機關對違法所得沒收案件適用條件的證明標準可以相對寬松一點。這是因為：第一，適用相對寬松的證明標準可以逼迫犯罪嫌疑人、被告人盡快自動投案;第二，逃匿的犯罪嫌疑人、被告人到案后，如果對原沒收裁定有異議，需要對其進行重新審理，因此，即使原沒收裁定有錯誤，仍然有機會得到糾正。我們認為，《違法所得沒收程序規定》第9條規定的“有證據證明”有犯罪事實可以作為犯罪嫌疑人、被告人實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的證明標準，第17條規定的高度可能性標準可以作為涉案財物屬于違法所得及其他涉案財產的證明標準。

　　但是，在“死亡型”違法所得沒收案件中，檢察機關對違法所得沒收案件適用條件的證明標準應當是。證據確實、充分”。筆者不完全贊同《違法所得沒收程序規定》降低證明標準的理由。首先，證明難度大不是降低證明標準的正當理由。有很多刑事案件的證明難度都非常大，如賄賂類案件、犯罪集團案件等，如果認可證明難度大是降低證明標準的正當理由，那么也應當降低這些案件的證明標準。這顯然是不合適的。況且，從筆者收集的違法所得沒收案件樣本來看，在《違法所得沒收程序規定》實施之前審理的“死亡型”違法所得沒收案件的證據都達到了“證據確實、充分”標準①。

　　在《違法所得沒收程序規定》實施之后審理的“死亡型”違法所得沒收案件中，有些案件的刑事裁定書載明的證明標準仍然是“證據確實、充分”，如那某違法所得沒收案、朱某運違法所得沒收案、黃某成違法所得沒收案和寇某國違法所得沒收案。雖然有些案件的刑事裁定書載明的證明標準是“有證據證明”有犯罪事實、申請沒收的財產“具有高度可能”屬于違法所得及其他涉案財產，如任某厚違法所得沒收案、黎某宏違法所得沒收案和彭某忠違法所得沒收案，但是從這些刑事裁定書所列明的證據來看，對相關事實的證明已經達到了“證據確實、充分”的程度。其次，違法所得沒收程序雖然不涉及定罪量刑，但是涉及認定犯罪事實和確定相關罪名”1，其與單純的只處理財產權的案件有著本質的區別。

　　第二，利害關系人對其訴訟主張的證明標準應當低于檢察機關對違法所得沒收案件適用條件的證明標準。證明標準的確定應當考慮證明責任承擔者的舉證能力。與作為申請者的檢察機關不同，利害關系人既沒有強大的人力、物力和財力保障，也沒有任何強制性調查的權利，其對自己訴訟主張的舉證能力無法與檢察機關的相提并論。因此，應當為利害關系人證明其訴訟主張設置較低的證明標準。筆者贊同部分學者的觀點，認為可以將優勢證據標準作為利害關系人對其訴訟主張的證明標準②。

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