這篇高級職稱論文范文發表了日本濫用專利制度發展問題評述，日本是受到中國文化影響很大的國家，在專利法的建設上也名列前茅，日本通過出臺濫用專利的相關規定，通過一步步實施，最終形成專利濫用制度。
 

　　關鍵詞：高級職稱論文,濫用專利制度,專利權保護

　　日本專利法對于中國具有可操作性的考量意義。研究發現，二戰以后，日本的強大在很大程度上得益于其科技立國的國策。在專利法的推動下，日本的專利申請量居世界第一。與我國專利法將發明、實用新型和外觀設計統一在一部法典中的模式不同，日本專利制度實行發明專利、實用新型和外觀設計分別單獨立法的模式。我國第三次修改的專利法包括發明、實用新型和外觀設計并含附則共計條文 75 條，而日本僅僅發明專利的規定并不含附則就有 204 條，這還沒有考慮到日本法律條文規定文法簡潔的特點。雖然對大多數法律體系來講，并非條文多就是完備的，但是，基于專利濫用問題需要精微而有操作性的具體規制之特點，如果有關濫用的專利法律泛而不詳，那么就形同虛設了。

　　一、對專利權保護予以同步規制的立法傳統。

　　1. 古代日本是中國傳統文化的最大收益者之一。日本人一貫重視非物質資源，并認為精神就是一切，是永存的。物質當然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。一般來說，先進的文明古國都先經歷青銅器時代，然后才可能進入鐵器時代; 但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時代直接發展到鐵器時代，進入農耕文明。同時，也正是由于中國文化的影響，日本人的人生觀表現在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規定之中。明治維新為日本確立了西方“科學、產業、教育三位一體的國家政策”。[1]就此，1871 年( 明治4 年) 日本就正式頒布了《專賣簡則》。但是當時的日本沒有運用這個規則的知識和經驗，而且發明的本體也很稀缺，一年就終止實施了，但其作為首部仿效歐美專利制度的著作，被日本社會各界稱道不已。1885 年日本公布了《專賣專利條例》，吸收了美國和法國有關專利法的規定，此條例成為在日本最初得到實行的專利法，日本政府也將4 月 18 日———該條例的公布日，定為日本的“發明紀念日”，現在也如此。1899 年( 明治 32 年) 不僅將“專利條例”正式定名為“專利法”，而且在諸多方面也進行了修改。進而早在 1947 年日本就頒布了《禁止私人壟斷及確保公平交易法》，其中第 21 條( 原第 23 條) : “本法規定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規定的權利的行為。”明確將行使知識產權的行為作為法的適用除外，但是若知識產權權利人不當限制競爭，仍然要受到禁止壟斷的約束。1959 年( 昭和 34 年) ，日本在參考大量國外立法的基礎上，出臺現行專利法。[2]1968 年，日本根據該法第 6 條頒布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》。

　　2. 1968 年出臺的濫用專利的相關規定。

　　在日本，1968 年由公正貿易委員會頒布了《國際許可證協議的反壟斷指導方針》。[3]該法第1 條規定： 在專利權或新式樣權 ( 以下統稱專利權) 的國際貿易協議中，凡屬于以下情況可視作不公平交易做法，即對專利引進方生產的產品：( 1 ) 限制出口地區( 除獨占性許可等三種情況外) ; ( 2) 限制出口價格和數量; ( 3) 限制生產有競爭性的產品; ( 4) 限制原料購買來源; ( 5) 限制產品的銷售途徑; ( 6 ) 限制再銷售的價格; ( 7) 限制買方將使用技術所獲得的知識和經驗告訴賣方;( 8) 對未使用許可證技術生產的產品收取費用;( 9) 限制原材料、零部件以及專利產品的產量。進而，第 6 條第 2 款的規 定，事業者在簽訂國際協定和國際合同時，須按照公平交易委員會的要求，從協議成立之日起 30 日內，附上抄件呈報公平交易委員會。這一點是日本和歐盟獨有的，且日本的要求比歐盟更為嚴格。這一規定防止了協議方簽訂不合法的協議，從而省去了潛在的訴訟成本，但同時也存在一些缺點。比如立法程序上的拖延，當事方必須等上 3 個月甚至幾年才能收到無反壟斷嫌疑的決定。如果公平交易委員會持反對意見，雙方則須重新協商，大大阻礙了交易的便利，同時還要承擔公平交易委員會在合理原則下對協議分析不精確導致的負面影響。該項指導方針適用于日本的國際許可協議如專利、實用新型和技術秘密，其中，技術引進合同是最主要的。該指導方針規定了除上述 9 項不公正的國際許可證協議限制的條款外，還規定了 5 項國際許可證協議不視為不正當限制的條款。針對具有反競爭性的許可協議條款，當事人需要按照日本公正交易委員會的要求來修改。據日本公正交易委員會的資料統計，1975 至 1980 年間，15. 7% 提交到公正委員會的合同被其修改，1980 至 1987 年間，有7. 3% 的合同被該委員會修改。隨后的期間，有大約 43%的要求修改的合同屬于不公平的回收條款，而屬于不公平限制使用競爭性技術或產品的條款占據另外的 43%。

　　1989 年又修訂了該指南，使其適用于國內和國際的協議。該指南劃分三種情況： 一是不構成不公平交易行為的情況; 二是構成不公平交易行為的情況; 三是很可能構成不公平交易行為的情況。第二種根據當事人在相關市場中的地位、該市場的條件以及限制的期限，進行分析。第三種推定是不公平的，除非當事人能夠證明其限制的合理性容的國際協議或國際合同。

　　進入 20 世紀 80 年代，日本在專利制度上實則進入到專利原創的戰略。由于日本企業普遍追求用于提高產品質量的實用技術而忽視基礎性研究，致使基本專利處于劣勢，技術儲備只是美國的20% 。日美之間的專利大戰在此時拉開。美國在高技術領域對日本企業發起了一系列的專利攻擊。美國企業以專利為武器，頻頻向日本企業出擊： 1983 年美國 ECD 能量轉換設備公司起訴日本松下電器公司; 1984 年美國科寧公司訴日本住友電器工業公司; 1986 年美國得克薩斯儀器公司訴日本富士通、東芝等 8 家公司等等。日本運用專利戰略的基本模式是，在政府的支持下，工、技、貿、法四兵種密切配合，以企業為作戰單位，將專利戰略作為其發展、振興經濟的工具之一。①具體的戰略措施是： 加大對于基礎研究的投入，增強高技術領域的競爭力。政府采取放權政策管理國有機構擁有的知識產權，國立大學可以自主的處理其知識產權，鼓勵大學與產業結合，為企業積極研發轉移新技術; 對于閑置專利，取其精華去其糟粕，對其再次利用。隨著戰略措施的一步步實施，更具操作性的專利濫用制度也產生了。

　　3. 1999 年頒布了更具可操作性的《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》。

　　該《指導方針》就專利和技術秘密許可協議中出現的壟斷行為進行了規制。[4]日本禁止壟斷法在協調與知識產權法的關系方面，一開始就設有專門的條款，該法第 23 條規定： “本法規定，不適用于被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規定的權利的行為。”可以說，新指導方針是在綜合考慮日本在國內和國際發生的新情況下應運而生，尤其在美國加速推進“重視專利政策”和日本政府審時度勢放松管制的情況下，全面、系統的提出了關于在知識產權領域內適用禁止壟斷法問題的指導意見。對于提高這一領域的透明度是非常有利的，當事人在經營活動中也更容易使用相關法律，對違法行為起到了一定的預防作用。

　　譬如： 指導方針第四部分具體細致地闡述了公正交易委員會從不公正交易方法的角度對有關專利和技術秘密許可協議的觀點。新指導方針首先提出了基本觀點： 在專利或技術秘密許可協議中，許可人在有些情況下會對被許可人的經營活動施加限制，如限制轉售價格、限制銷售價格、限制銷售數量、限制顧客、限制銷售競爭性產品以及使用商標的義務、要求依特定產品的生產數量支付許可費、限制被許可人在專利權期限屆滿后利用該技術、要求被許可人接受兩項或多項專利或技術秘密的一攬子許可、禁止專利權人對專利的有效性提出質疑、限制被許可人的研究開發活動或者要求被許可人許可或轉讓改進的技術給許可人。此外，在有些情況下，被許可人出口的地區、出口價格或者出口的數量也會被許可人限制，而且許可人往往在專利或技術秘密許可協議中要求由其指定的人出口被許可人的貨物。指導方針中，關于這些對出口活動有限制的行為都有相關的規定，根據對日本市場競爭的影響程度確定限制妨礙公平競爭的程度。新指導方針就上述問題進行了進一步具體的分析。

　　1989 年，日本公平交易委員會頒布了《專利和技術秘密許可反壟斷法案》，明顯借鑒了歐盟法和美國法。特別是像歐盟一樣將限制條款分為白色條款、灰色條款、黑色條款，實行集體豁免。而在權衡特定類型限制的必要性與競爭不利影響的可能性方面，又借鑒美國的合理原則。合理原則美國最高法院 1911 年在審理標準石油公司案②時由懷特法官提出的。“如果對一切貿易行為都予以禁止，既不符合現實情況，也不是國會立法者的合理意圖。因此，在分析限制貿易的做法時，應該分析行為的目的、行為人的市場勢力以及行為的實際后果等因素。即對于某些限制競爭行為，只有那些經濟上‘不合理’的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》所禁止的范圍。”[5]隨著日本國內放松政府管制，1999 年，由于經濟全球化和國內經濟出現的新情況，公平交易委員會修訂了該準則，提出了全面系統的指導意見，加大了該領域的透明度。該修訂法案禁止不合理的貿易限制、私人壟斷和不公平貿易。依照該法案，日本在積極或消極限制銷售、拒絕交易等方面有一系列判例，有待另文專述。

　　在專利權的使用阻礙市場競爭的情況下，日本及時修改了本國的反壟斷法。2007 年日本又將《專利和技術秘密許可反壟斷法案》改為《知識產權利用的相關反壟斷法準則》。這個準則指出技術利用相關的限制行為有： 禁止使用技術的行為; 限制技術利用的范圍; 許可使用技術的同時限制對方的活動。相對 1989 年的舊準則而言，增加了禁止使用技術的行為。禁止使用技術的行為，從個人壟斷的觀點分析： 專利池、搶奪、買斷，制定標準類似的行為。從不公正交易的角度看： 獲得競爭中已有的專利許可進行事業活動以及明知其他技術難以代替的情況下取得專利許可，拒絕這項技術的許可從而禁止使用技術的行為，或者此項技術的擁有者對其他事業者偽造許可、明知轉換其他技術存在困難，拒絕這項技術的許沒有合理的理由拒絕許可�！吨�識產權利用的相關反壟斷法準則》也是日本充分利用美國合理性原則的再次體現。公正貿易委員會指出： 在知識產權領域中適用反壟斷法應遵循的基本準則時，首先應區分權利行使行為與違反反壟斷行為，之后，在適用反壟斷法基礎上評價對技術有關的限制行為時，應先考慮這些限制行為會影響到哪些交易活動，也就是要界定技術或含有該技術產品交易的市場，并評估這些市場被限制行為所影響程度。

　　界定完被限制行為影響的技術市場和產品市場后，需要審查這些市場中的競爭是否受到限制行為的影響而減弱。審查時應考慮以下因素： 限制的范圍、實行限制的方式、技術在商業行為中的應用及對商業行為的影響、競爭者在相關市場的地位、是否有正當理由施加限制等。日本上述判斷專利許可中權利行使行為的基本原則，正是運用合理性原則分析方法，將許可協議中影響競爭效果的經濟分析因素進行綜合考慮。[6]。

　　二、創建創新型國家的現行《知識產權基本法》。

　　2008 年 6 月，我國國務院提出了國家知識產權戰略綱要，為提升我國知識產權創造、運用、保護和管理能力，建設創新型國家，實現全面建設小康社會目標; 而早在 2002 年 2 月，日本首相鄭重宣布日本將建立知識產權戰略委員會并全力推行這項政策，提出了詳細的依靠知識產權立國的創新型國家發展戰略。2002 年 7 月，日本知識產權戰略會議通過了《日本知識產權戰略大綱》，提出了四大戰略： 知識產權創新戰略、保護戰略、人才戰略、應用戰略，特別強調對于海外侵犯知識產權的行動要采取嚴厲的制裁。根據瑞士洛桑的一個國際性開發研究所 ( IMD) 對世界競爭力進行評價的年報表明，1991 年日本的綜合競爭力成為世界第1 位，到2001 年已降至第26 位，2002 年更下降到第 30 位; 這 10 年里日本經濟實力暴跌。①基于此，日本國會于 2002 年 11 月通過了《知識產權基本法》。②此法的頒布，使知識產權戰略內容上升為法律，表明了日本要以國家強制力推動創建“知識產權立國”的創新型國家的決心。該法最具獨特性的規定是： 在內閣設立由政府首腦—首相任本部長的知識產權戰略本部，作為統一推行知識產權戰略的專門機構，同時該戰略本部還將有權從事調查、審議知識產權體系下各具體規定的統一問題。

　　內容上，該法由 4 章 33 條組成，其目的在于有計劃、集中推動知識產權相關措施的實施，以提高日本企業的國際競爭力，促進經濟持續發展。該基本法明確了國家、地方團體、大學、企事業單位的不同職責; 規定了有關研究開發、成果轉讓、加快授權、改善訴訟程序、反侵權、國際協調、新技術保護、人才保障等各方面的基本措施。

　　審視日本《知識產權基本法》突出特點，可以明顯發現其對專利體系國際化的強化。譬如，強化構筑世界專利一章中規定： 1. 在日美歐三局間實現檢索結果的相互承認。第一步： 構筑“新一代電子文檔鏈接系統”，并從 2005 年度開始應用。對于在日美歐三局都提交了申請、美歐已完成審查的案子，日本專利局( JPO) 將根據申請人的要求，不再進行重復檢索，直接決定是否授權。同時，對于日本在世界上處于領先地位的尖端技術，在申請人向日美歐三局均提出了申請的情況下，JPO 將根據其要求快速檢索，并將檢索報告通過“新一代電子文檔鏈接系統”向美歐兩局提供。第二步： 構筑“專利審查高速公路”，使日美歐三局相互利用檢索、審查結果，以避免重復檢索。第三步： 根據進展情況，原則上相互承認已在一國獲權的權利，在日美歐三局間實現實質性的相互承認專利的制度。在采取上述措施的同時，日本政府將與民間組織合作，促進日美歐三局統一申請說明書的格式。2. 與亞洲國家合作： 與中韓等亞洲國家進行審查、人才培養和自動化方面的合作，協調亞洲地區的專利制度及其應用，以期在將來統一亞洲地區的專利制度。

　　實質意義上，《知識產權基本法》的主要貢獻其實并不在于其中的規則具有如何的創新性，我們可以很容易找到規則中一些明顯仿效美國的痕跡。但通過法律形式將知識產權從部門主管的事務上升至國家性事務，尤其是以政府首腦為本部長的知識產權戰略本部的成立，實施效果上，為知識產權戰略的推行及相關措施的實施提供了強有力的機制保障。這一措施也是日本在保護知識產權上的歷史飛躍。日本的《知識產權基本法》對我國專利法的修改也有很大的啟示： 在日本，知識產權已成為搶占國際競爭制高點的有力武器。隨著信息技術的發展，生物技術，新能源、新材料技術等高新技術的發展，勢必會引起整個世界的全面變革。各國的經濟處于機遇與挑戰的重要時機。日本政府提出“資源有限，智力無窮”的口號，加大力度對傳統的經濟發展模式和社會機制進行改革，從法制入手，通過建立良好的法律制度加強知識產權保護和應用。日本從 20 世紀 50 年代開始就實施構筑小型專利網的戰略，日本針對歐美的基礎性關鍵專利，搶先申請各有特色的大量小專利，對歐美的基本專利進行很多改進，大大降低了成本，提高了產品輸出量，同時構筑了嚴密的專利網，使歐美的基礎性關鍵技術在其專利網中失靈，從而迫使歐美競爭對手以基礎專利換取日本的小專利�，F如今日本也在試圖建立一張更加全面牢固的專利網，強化知識產權保護力度，來促進產業和經濟的發展。

　　三、國際化的專利立法與國內組織結構失衡的新挑戰。

　　組織機構上，日本國內政府組織機構對專利的管制績效并不佳。在日本引以驕傲的汽車、機器人及照相機和電子游戲領域，日本政府的作用很小; 而在化學制品、飛機、軟件和金融服務行業，由于政府實行全面的管制，給予補貼，組織合并，并提供長期的保護，則造成了這些行業缺乏競爭力，并未形成預期的優勢。日本國內專利申請數量在 2005 年達到峰值后，逐年下降。經歷全球金融危機后，數量更是大幅下滑。享譽世界的電子行業巨頭索尼松下，這些日本傳統優勢產業企業也紛紛傳出虧損的消息。在數字時代，這些在音頻時代獲得成功的企業已體現出嚴重的滯后性。日本學者認為非技術落伍導致這一現象，究其原因是日本在研發成果轉化方面的落后。

　　同時，日本也面臨對專利司法保護組織制度予以強化的改革問題。日本雖然有調查官制度，但仍有諸多可待完善和健全的地方。美國實行職業專利政策，離不開其專利法院所發揮的職能作用，特別是在統一判例方面。韓國也設立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟，鑒于專利濫用訴訟的技術性與專門性，加強了法官培訓。日本正在考慮的，如何引進專利法院制，設立特別的輔助機構( 如美國是法律書記官 lawclerk) ，有效健全對專利合理保護的司法機制。

　　在有關法律相應的配套建設上，日本也是有待完備的。比如： 關稅法可以事前抑制專利侵權訴訟，侵權的商標和外觀設計可以比較容易的通過海關認定，但是海關卻很難認定專利。美國為解決這一問題，設置了特別行政機關 ITC( 國際貿易委員會) ，阻止專利侵權的產品進口。日本并沒有專門的行政機關來阻止有專利侵權的產品進出口，這對其是非常不利的。

　　立法的國際化上，日本正面對諸多的嚴峻挑戰。最突出的，如何實現專利系統的標準化問題。在系統的標準中，每一個標準都有相當數量的專利權存在，這就引發了標準化問題、知識產權與競爭政策的調和問題。那么，新一輪信息和生物技術競爭中較之歐美顯得有些滯后的日本不得不考慮的有關專利權合理保護的連鎖問題是： 職業專利政策是為了提高產業的國際競爭力而制定的，國內產業如果不能創造出專利權，實施這種政策是否會使國家陷入悲慘的境地? 在日本國內實施國際化的職業專利政策是否適宜? 是否會使得技術革新強的國家利用日本的涉外審判，而出現事與愿違的現象?

　　譬如，有關如本現行專利審查期修改法案與社會發展的協調問題。根據有關審查請求期間的規定，專利審查期原來是7年，最近修改為 3年。7年期的是改良文化，而 3 年期的是創新文化。企業的技術開發一般可以分為兩種： 一是從長期的視角出發而進行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技術開發; 一是預定在經營上使用的制品采用型技術開發。前者必須投入大量的精力和資金，而且對開發實用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發最終被放棄，但是為提高企業的競爭力必須進行這種尖端技術的開發。這樣 7 年的審查期間對研究型的技術開發是有利的。而探求文化對專利制度的影響就不僅應該關注專利文化，還必須考慮獨立創新的本民族意識。在目前超越時代的技術開發中，越是先于時代的技術就越難以評價，而要求對其及早做出審查請求則會帶來更多的浪費。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎、國民文化和科技發展等問題，這都是日本如何協調新法案與社會發展的問題。

　　專利保護領域的擴張上： 日本對于商業軟件的專利保護采取了較為嚴格的審查制度，但隨著商業方法軟件在互聯網上應用的擴大和成熟，日本絕不會讓本國的申請人處于不利的競爭局面。目前，針對網絡上的商務專利有望在美國獲得專利權的挑戰，日本擔心一旦仿效，擴張計算機技術領域的專利權保護范圍，是否會使網絡上沒有國界的商務交易消失? 在美國，經營方法、生物專利、金融派生商品和風險管理等都可以申請專利，在日本該如何處理這種申請，日本持積極但穩健的態度。

　　日本企業注重專利情報的導向作用： 在研究開發選定課題時，廣泛而又謹慎的搜集專利情報，從而把研究、開發戰略與專利戰略緊密的結合起來。縱然超越時代的新技術具有一定風險，但其在商業上的活躍程度以及具有巨大經濟利益的優勢仍被日本企業當做選定研究、開發目標的重點。日本的專利制度具有一定的前瞻性，并且緊密跟隨美國專利制度戰略的前進步伐，積極采取一系列措施促進其專利技術的開發。譬如，捐助美國各高校為日本企業從事研究、開發，為獲取美國的專利技術收買其小型高科技公司等等。

　　綜上可以發現，與美國等大多數發達國家執行的自由專利制度不同，日本的專利保護機制是一種產業政策指導型的管理模式，其濫用專利權原則具有強烈的產業指導的性質。在立法上繼受了大陸成文法系概念精確的立法傳統，并吸收了少部分英美在判例中靈活解釋規則的法律技術。毫無疑問，針對專利保護中的濫用制度，日本的這種穩健型發展路徑，對我國第三版專利法的進一步修改具有可操作性的參考價值。

　　頗具前瞻性的，為了提高各國專利注冊的透明度和速度，減少濫用專利權合同和專利權爭議的蔓延，日本專利局( JPO) 與歐美專利局正在計劃合作實施的“專利互相承認高速網絡”�，F在，日本與美國歐洲都實施“先申請主義”，①對于先申請者才給予專利權的許可。如果根據這項專利互相承認制度，將來向日本的特許廳提出申請并取得發明專利也形同在歐美取得認可。

　　可以預見，日本有關濫用專利的立法及其實施的發展路徑，對于我國專利法修改及我國專利法的國際化進程，將起到不可或缺的參考價值。

　　推薦期刊：中國法律1994年在香港創刊。為高層次的中英雙語雙月刊。中華人民共和國司法部唯一指定本刊贈送各國司法部、駐華使領館和相關國際組織。