內容提要司法解釋中的出罪規范普遍存在著基本類型不清、法理依據不明、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果“錯配”等問題，亟需深入研究。出罪規范雖種類繁多，但基本類型是“無罪”和“有罪歸為無罪”。“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的法理依據是“需罰性”的喪失。完善司法解釋中的出罪規范，應優先采用體系內的出罪事由，限制體系外的出罪事由;盡可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由;規范出罪后果的表述方式，可以分別采用“不認為是犯罪”“不予追究刑事責任”;合理配置出罪事由與出罪后果，將部分“不認為是犯罪”修改為“不予追究刑事責任”，將部分“不作為犯罪處理”修改為“不認為是犯罪”。

　　關鍵詞出罪規范出罪事由出罪后果無罪有罪歸為無罪

　　引言我國司法解釋以及其他規范性文件(以下統稱為司法解釋(1))中存在著大量的具有出罪性質的規定，筆者將其簡稱為出罪規范。出罪規范包括出罪事由和出罪后果兩部分。根據不同標準，可以對出罪規范作不同的分類。例如，根據出罪事由在犯罪構成體系中的位置，可以將出罪規范分為犯罪構成體系之內的出罪規范(“無罪”類型的出罪規范)與犯罪構成體系之外的出罪規范(“有罪歸為無罪”類型的出罪規范)。

　　司法解釋中的出罪規范與犯罪構成理論密切相關，且事關司法適用中的罪與非罪，因而對其展開研究具有重要的理論意義和實踐價值。然而，當前學術界對此問題的研究非常薄弱，缺乏宏觀、體系性的研究;(3)而在司法實踐中，司法解釋中的出罪規范錯綜復雜，出罪事由亂象叢生。因此，對司法解釋中的出罪規范進行系統性研究尤為必要，特別是對以下問題的研究迫在眉睫：

　　(1)“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的法理依據是什么?在已構成犯罪的情況下將其“歸為無罪”是否具有合理性?通說認為，犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，符合犯罪構成的就已構成犯罪。那么，對于這些“有罪歸為無罪”類型的出罪規范而言，其法理依據何在?將已構成犯罪的行為“歸為無罪”是否存在法外開恩的問題?是否與《刑法》第3條前半段的規定相沖突?(2)如何構建科學的司法解釋出罪規范體系?司法解釋中的出罪規范普遍存在著過于依賴“但書”(4)、出罪事由含混不清、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果“錯配”等問題，亟需修改完善。例如，在出罪事由方面，如何構建層次清晰的出罪事由體系?在出罪后果的表述中，“不認為是犯罪”“不作為犯罪處理”“不追究刑事責任”等表述的含義是否相同?

　　如果含義相同，是否應當采用統一的表述?如果含義不同，與該出罪后果對應的出罪事由分別是什么?現有的出罪事由與其出罪后果是否存在錯配的問題?如何合理配置出罪事由與出罪后果?為了破解上述諸多復雜問題，構建完善的出罪規范體系，首先需要厘清現有出罪事由的不同類型。出罪規范中，出罪事由居于主導地位，其決定了應該采取何種出罪后果。因此，有必要先行厘清現有出罪事由的基本類型，為下文的研究奠定基礎。

　　其次，在認可司法解釋中存在“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的基礎上，探討其法理依據。如果認 可司法解釋中規定了“有罪歸為無罪”類型的出罪規范，也就意味著承認在構成犯罪的基礎上可以不追究刑事責任。這顯然與主流的犯罪論體系存在沖突。因此，就有必要探究“有罪歸為無罪”的法理依據，并回應有關其合理性的質疑。最后，針對司法解釋中錯綜復雜的出罪規范，需要進一步探討如何構建出罪層次清晰、出罪事由正當、出罪后果規范、出罪后果與出罪事由適配的出罪規范體系。

　　一、司法解釋中出罪規范的基本類型

　　司法解釋中的出罪規范紛繁復雜。除了上文提及的“無罪”與“有罪歸為無罪”類型的出罪規范以外，還可以進行不同的分類。例如，根據出罪后果的表述方式，可以分為“不追究刑事責任”型、“不按照犯罪處理”型、“不以犯罪論處”型、“不起訴”型、“不認為是犯罪”型的出罪規范;根據出罪規范的載體或來源，可以分為(狹義)司法解釋中的出罪規范與其他規范性文件中的出罪規范;根據司法機關在適用出罪規范時是否具有裁量權，可以分為“可以”型的出罪規范和“應當”型的出罪規范，等等。在上述不同種類的出罪規范中，“無罪”與“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的分類，不但與犯罪構成體系密切相關，而且是探究“有罪歸為無罪”類型出罪規范的法理依據的前提和構建完善的出罪規范體系的基礎，因而需要率先加以研究。

　　(一)“無罪”類型的出罪規范

　　一般認為，犯罪構成是認定犯罪的唯一標準。符合犯罪構成的構成犯罪;不符合犯罪構成的不構成犯罪。在階層體系中，不符合犯罪構成類型(“無罪”類型)的出罪規范，可以細分為缺乏不法要素的出罪規范和缺乏責任要素的出罪規范。在司法解釋中，存在大量的缺乏不法要素或缺乏責任要素的出罪規范。

　　1.缺乏不法要素的出罪規范缺乏不法要素的出罪規范是指不符合犯罪構成中不法層面的某個或某幾個要素，因而“無罪”的出罪規范。在該類型中，比較常見的是缺乏行為要素的出罪規范。危害行為是構成犯罪的必要條件。一些行為表面上符合某罪危害行為的構成特征，但從實質解釋立場來看并不符合，因而司法解釋將其出罪。例如，最高人民法院關于《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(法〔1999〕217號)規定，“對于那些確屬介紹婚姻，且被介紹的男女雙方相互了解對方的基本情況，或者確屬介紹收養，并經被收養人父母同意的，盡管介紹的人數較多，從中收取財物較多，也不應作犯罪處理。”在介紹婚姻中收取財物較多且介紹人數較多的，從形式上看與拐賣婦女行為有相似之處。

　　但是，按照實質解釋的立場，拐賣婦女行為侵犯的法益是婦女的人身權利，而收取財物多少、介紹婦女人數多少與婦女人身權利是否被侵犯并無必然聯系，不能由于收取財物較多或者介紹婦女人數較多，就認定該行為侵犯了婦女的人身權利。因此，介紹婚姻中收取財物較多或者介紹婦女多人的，與拐賣婦女行為仍有本質區別，不能將其認定為拐賣婦女罪。介紹收養兒童的情況也是如此。

　　2.缺乏責任要素的出罪規范責任是指對符合構成要件的不法行為的非難可能性。責任要素可以分為積極的責任要素(故意或過失)與消極的責任要素(期待可能性、違法性認識可能性等)。在司法解釋中，既存在缺乏積極責任要素的出罪規范，也存在具備消極責任要素的出罪規范。

　　第一，缺乏故意要素的出罪規范。故意是故意犯罪必備的責任要素。缺乏故意要素的應予以出罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(法發〔2010〕49號)規定：“對于特定歷史條件下、為了順利完成企業改制而實施的違反國家政策法律規定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。”其中“行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯”就是欠缺犯罪故意的情形。

　　(5)故意犯罪中還存在一種目的犯。對于目的犯，如果缺乏特定的犯罪目的，也不構成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2005〕3號)規定，“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費的經營行為的，不以賭博論處。”按照刑法規定，構成賭博罪要求必須具備營利的目的，而“不以營利為目的”“進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動”以及“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費的經營行為”，并不具備賭博罪中的營利目的，因而司法解釋規定“不以賭博論處”。

　　又如，按照刑法規定，組織、領導傳銷活動罪的本質特征是詐騙(因而位列合同詐騙罪之后，而不是位列非法經營罪之后)，要求具備非法占有目的。而組織、領導“團隊計酬式”的傳銷活動，是以銷售商品為目的，不是以非法占有下線人員的財產為目的，因而不具備組織、領導傳銷活動罪中的非法占有目的，不構成組織、領導傳銷活動罪。(6)

　　第二，缺乏期待可能性要素的出罪規范。最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(法〔1999〕217號)規定，“對于買賣至親的案件，要區別對待：……對那些迫于生活困難……而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。”對于生活困難的人來說，如果將親生子女出賣給條件較好的家庭，借此改善子女的生活條件，整體上有利于子女利益的，就難以期待其實施其他適法行為，難以對其進行法的非難。(7)類似的還有“結婚后因遭受自然災害外流謀生，與他人形成事實婚姻的”等出罪規范。

　　第三，缺乏違法性認識可能性的出罪規范。比較典型的如，最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(高檢訴〔2017〕14號)規定，“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見，而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理。”缺乏不法要素或責任要素之所以出罪，是因為按照犯罪構成的規范評價，這些行為本來就不構成犯罪。司法解釋之所以對本來就不構成犯罪的行為仍規定予以出罪處理，主要是起到“注意規定”的作用。由于沒有創制新的法律規范，司法解釋中當然可以設置注意規定，以提示司法工作人員對于符合規定的情形予以出罪處理。

　　(二)“有罪歸為無罪”類型的出罪規范

　　除了“無罪”類型的出罪規范以外，司法解釋中還規定了不少“有罪歸為無罪”類型的出罪規范：(1)最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4號)規定，對于“全部退贓、退賠的”，“可以不作為犯罪處理”。

　　(2)最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號)規定，“無能力賠償數額在30萬元以上的”，“處3年以下有期徒刑或者拘役”。按照反對解釋的原理，如果行為人無能力賠償數額在30萬元以下的，可以不追究刑事責任。(3)最高人民法院《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕18號)規定，“具有下列情形之一的，免予刑事處罰：

　　(二)主動投案、全部退贓或退賠的……”(4)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕19號)規定，“惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的”，“可以依法不追究刑事責任。”(5)最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)規定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”。(6)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號)規定，對于“一審宣判前全部退贓、退賠的”，“可以免予刑事處罰”。

　　(7)最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕3號)規定，“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的”，“可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”;“在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的”，“可以減輕或者免除刑事處罰”。(8)最高人民檢察院《關于充分發揮檢察職能，服務保障“六穩”“六保”的意見》(2020年7月22日印發)規定，“對提起公訴前退還挪用資金或者具有其他情節輕微情形的，可以依法不起訴”，等等。上述規定之所以被認為是“有罪歸為無罪”類型的出罪規范，主要考慮是：1.“前行為”均已符合相關犯罪的構成要件“有罪歸為無罪”中的“有罪”是指前行為已經構成犯罪。

　　例如，對于非法吸收公眾存款罪來說，其社會危害性就在于對金融秩序的破壞，因而只要實施了“非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為(前行為)，就已構成非法吸收公眾存款罪(當然，需要符合司法解釋規定的刑事門檻)，并不會因為所吸收的存款“主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金”就不構成非法吸收公眾存款犯罪。否則，不可能對之“免除刑事處罰”(“免除刑事處罰”的前提，仍然是前行為已經構成犯罪);同樣，也不能因為“情節顯著輕微”而依據“但書”予以出罪。因此，較為妥當的解釋只能是前行為已經符合了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成，但由于存在出罪事由，因而不再作為犯罪處理。

　　二、“有罪歸為無罪”類型出罪規范的法理依據

　　對于“無罪”類型的出罪規范而言，其相當于“注意規定”，由于司法解釋本身沒有創制新的法律規范，因而其法理依據并無疑難和爭議之處。但是，“有罪歸為無罪”類型的出罪規范則大不相同。該類型的出罪規范中，前行為已經構成犯罪，只是由于具備特定的出罪事由(后行為)而將前行為“歸為無罪”。問題是，無論是階層體系還是四要件體系，犯罪構成理論的通說都認為，行為符合法定的犯罪構成便已成立犯罪，進而應當承擔刑事責任。

　　那么，司法解釋將“有罪歸為無罪”的法理依據何在?通說認為，對于這種“有罪歸為無罪”類型的出罪規范，只能從刑事政策上尋找依據。例如，勞東燕教授指出，這些不作為犯罪處理的依據，不可能在傳統刑事法理論中找到，“只有考慮刑事政策的因素，才能理解為什么可以將相關行為作無罪化處理。在特定情況下，刑事政策具有賦予特別豁免權而宣告行為無罪的功能，可以在既有的罪刑規范之外創設例外，宣告缺乏預防必要性的行為無罪。”(10)陳興良教授也認為，刑事政策所具有的實質判斷、價值判斷和目的判斷雖然受到罪刑法定原則的約束，但其仍可以發揮出罪的功能，從而實現刑法的實質公正性。(11)

　　然而，通說所稱的刑事政策含義過于寬泛，不論是“有罪歸為無罪”還是“無罪”類型的出罪規范，都可以從中找到出罪的法理依據;而且，“刑事政策……不能直接替代刑法規范，成為個罪認定中的依據”。

　　(12)對于“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的法理依據而言，刑事政策更多的是發揮理論指導功能，其欲影響或調節出罪，仍需要借助于刑法或刑事訴訟法中的具體規定或相關理論，而不宜直接以刑事政策為由宣告行為“無罪”。因此，在肯定刑事政策作為“有罪歸為無罪”類型的出罪規范的法理基礎具有總體上的合理性的同時，仍有必要尋求具體的法理依據。

　　三、司法解釋中出罪規范的完善方向針對出罪規范普遍存在的過于依賴“但書”、出罪事由含混不清、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果錯配等問題，應當著手構建出罪層次清晰、出罪事由正當、出罪后果規范、出罪后果與出罪事由適配的出罪規范體系。

　　(一)出罪事由的優先適用規則與明晰化

　　當前，出罪事由中普遍存在著刑事政策不當滲透刑法規范引發出罪評價基準混亂、“但書”等模糊的出罪情節運用過多等問題。(33)因此，應當優先采用體系內的出罪事由，限制體系外的出罪事由;盡可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由。

　　1.優先采取體系內的出罪事由與限制體系外的出罪事由盡管體系外的出罪事由具有法理和法律依據，但相對而言，其在適用效果、保持刑法的穩定性和體系性等方面顯然不如體系內的出罪事由，而且其合法性還經常面臨質疑。因此，應當采用實質解釋的立場，通過對不法或責任要素進行實質解釋的方法，最大限度地適用體系內的出罪事由，限制體系外的出罪事由。

　　在實質解釋過程中，刑事政策仍可以發揮積極作用，“刑事政策對刑法解釋的影響是多方面的，作為一種解釋論工具，除了為解釋提供目的的支點之外，對罪刑規范的解釋具有重要的指導功能”，具體包括“為相關要件是作擴大解釋還是縮小解釋提供指示”，“在不法行為系不公平體制的產物或者與既有的體制缺陷相關聯時，刑事政策可能要求對構成要件作限制解釋，以收縮特定犯罪的處罰范圍”。(34)例如，最高人民法院《關于被告人李明華非法經營一案請示的批復》(〔2011〕刑他字第21號)規定，“李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定的煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和超地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門處理”。

　　我國煙草行業實施極其嚴格的許可證管理制度，持有煙草專賣零售許可證的從事煙草批發業務，或者從非指定的煙草專賣部門進貨的行為，均屬于非法經營行為。但是，從刑法上來看，我國對于煙草行業實行如此嚴格、細致的許可證管理是否具有合理性，是值得懷疑的。因此，運用刑事政策，對該構成要件作限制解釋，即將“未經許可”理解為“未經批發或零售許可”(只要具有一種許可證，就不屬于未經許可)的，即可以實現體系內的出罪后果。

　　再如，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號)中，對“采礦許可證”作擴大解釋，將開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權證均涵括在內，從而對于實行兩證管理的區域，只要取得一個許可證的，即不能認定為非法采礦，目的就是避免由行為人承擔由于現行采砂管理體制帶來的不利后果。(35)2.明晰出罪事由與限制模糊的出罪事由司法解釋中出罪事由的主要模式之一是“但書”模式，而“但書”模式帶來了構成要件虛化等問題。(36)筆者深表贊同。針對“但書”模式的弊端，筆者主張應當盡量采用明確、具體的出罪事由，限制模糊的出罪事由。

　　例如，最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(高檢訴〔2017〕14號)規定，“對于無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如果確實沒有其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。”在該解釋中明確指出，出罪事由是犯罪故意的欠缺，而且對于認定欠缺犯罪故意的各種因素一一列出，這對于出罪事由的具體化具有積極的借鑒意義。當然，如果出罪規范中很難以單一的不法或責任阻卻事由來描述出罪事由，或者包含了多個出罪事由的，仍可以采用“但書”模式。

　　余論司法解釋中的出罪規范問題引起學界的關注時間很短，無論是出罪規范這種提法本身，還是“有罪歸為無罪”的法理依據，都還沒有深入研討。筆者不揣冒昧，對此問題展開研究，要點難免疏漏，觀點可能偏頗。為持續推進該問題的深入研究，并為司法實踐提供理論支持，以下幾個問題在后續的學術研究中尤其值得重點關注：

　　第一，出罪規范在司法實踐中的具體運作情況。對于“有罪歸為無罪”類型的出罪規范而言，在有司法解釋明確規定的情況下，司法實踐中得以適用并無疑問。然而，仍值得探討的是：

　　(1)司法解釋通常使用的是“可以”“可”等具有一定傾向性的術語，那么司法實踐中是如何把握“可以”型出罪規范的?出罪的考量因素有哪些?哪些考量因素是合理的?哪些考量因素是不合理的?如何完善這些考量因素?

　　(2)除了“(可以)不追究刑事責任”的表述以外，司法解釋還有多處使用了“免予處罰”的表述。那么，司法實踐是如何把握“不追究刑事責任”和“免予處罰”的?對于“一審宣判前全部退贓、退賠的”，“可以免予刑事處罰”(40)，那么在偵查階段和審查起訴階段就“全部退贓、退賠的”，能否撤銷案件或者酌定不起訴?等等。發現并解決司法實踐中存在的問題，是法學學術研究的重要使命。因此，有必要對上述問題展開充分的實證研究，以便了解、掌握司法實踐中的“癥結”并對癥下藥。第二，如何推動司法解釋與個案的良性互動。這又包括兩個方面：

　　(1)如何以一些熱點案件為契機，推動出罪規范的完善?司法解釋規定的出罪規范畢竟是少數，現實中有大量的熱點案件在沒有司法解釋依據的情況下，仍予以出罪處理(如引起重大反響的“陸勇代購抗癌藥案”)。因此，如何總結經驗，將這些予以出罪的典型個案、類案上升到司法解釋或指導性案例層面。

　　(2)如何以已有出罪規范為政策指引，推動尚沒有司法解釋依據的類案的出罪化。例如，能否依據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號)的規定(41)，提煉出“在其他犯罪活動中，‘除參與利潤分成或者領取高額固定工資以外的受雇傭的勞務人員，一般不以犯罪論處’”的適用規則?如在偽劣產品犯罪中，僅僅提供偽劣產品的裝運、包裝等勞務的人員，其既沒有參與利潤分成，也沒有領取高額的固定報酬，能否也“一般不以犯罪論處”?這些問題事關司法處理上的罪與非罪，對于被告人尤為重要，因而具有重大的理論意義和實踐價值。

　　作者：劉 科