《預(yù)約合同的認(rèn)定及違約責(zé)任形式研究》論文發(fā)表期刊：《法制博覽》；發(fā)表周期：2021年17期

《預(yù)約合同的認(rèn)定及違約責(zé)任形式研究》論文作者信息：盧璇

　　摘要：《中華人民共和國民法典·合同編》(下稱《民法典》)第四百九十五條對預(yù)約合同作出了明確的規(guī)定，為實踐中存在已久的預(yù)約紛爭問題作出了法律上的回應(yīng)。違反預(yù)約合同承擔(dān)違約責(zé)任，但是對于違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的違約責(zé)任，繼續(xù)履行是否應(yīng)當(dāng)囊括進(jìn)違約救濟(jì)當(dāng)中去，對違約行為的損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)如何劃定，法律中并沒有作出更具體的規(guī)定。然而在日常活動中又涌現(xiàn)出大量預(yù)約制度相關(guān)的情形與案例，僅僅依靠現(xiàn)有的規(guī)定并無法解決全部的問題，需要對其責(zé)任承擔(dān)方式與范圍進(jìn)行更細(xì)致的討論。

　　關(guān)鍵詞：預(yù)約合同;違約責(zé)任;強(qiáng)制履行;損害賠償

　　預(yù)約合同的成立在于當(dāng)事人對將來訂立合同的合意達(dá)成，同時對不履行約定中訂立合同的義務(wù)而承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。《民法典》對違約責(zé)任的具體規(guī)定不明確，使得司法實踐中做法也不一。為了促進(jìn)交易，保障當(dāng)事雙方權(quán)利、有必要對其具體內(nèi)容進(jìn)行探討。一、預(yù)約合同為獨(dú)立的合同

　　(一)預(yù)約合同的獨(dú)立性

　　預(yù)約與本約相對應(yīng)，是約定未來一定期限內(nèi)訂立本約合意的達(dá)成。我國在《民法典》頒布之前并沒有對預(yù)約合同在法律上作出明確規(guī)定，但實踐中又不乏“預(yù)約”相關(guān)的案例，有關(guān)爭論也一直不斷。關(guān)于預(yù)約合同的立法規(guī)定，可以溯源至《買賣合同司法解釋》第二條和《商品房買賣合同司法解釋》第四條。《民法典》賦予預(yù)約合同獨(dú)立地位，以訂立本約之行為為標(biāo)的，和本約不同。

　　(二)預(yù)約與本約之區(qū)分

　　要判斷一個合同是否屬于預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)綜合考量合同訂立時雙方的目的和所達(dá)成合意的具體內(nèi)容的詳盡程度，以當(dāng)事人意思表示為認(rèn)定的最重要的標(biāo)準(zhǔn)[1。通說認(rèn)為要關(guān)注當(dāng)事人是否具有訂立另外一合同的意思表示，在合同性質(zhì)難以查明時，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)疑約從本。但隨著商業(yè)交易的不斷發(fā)展，新的觀點更傾向于疑約從預(yù)，這充分尊重了當(dāng)事人的意愿，符合了合同自由的精神。

　　二、預(yù)約合同的違約責(zé)任概述承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任在于沒有履行訂立本約的義務(wù)。但是訂立本約之義務(wù)是本約的磋商過程，還是簽訂本約的結(jié)果，存在不同的學(xué)說。必須磋商說認(rèn)為，預(yù)約合同達(dá)成后，當(dāng)事人僅負(fù)有談判、磋商之義務(wù)，并不考慮本約的訂立與否;應(yīng)當(dāng)締約說則認(rèn)為，除了協(xié)商義務(wù)，雙方還應(yīng)當(dāng)簽訂本約。預(yù)約合同的目的為在未來期限內(nèi)締結(jié)本約，這是其制度與法律價值的體現(xiàn)。對此，《民法典》的規(guī)定也更傾向于應(yīng)當(dāng)締約說，預(yù)約合同的違約責(zé)任最終體現(xiàn)在未訂立本約的結(jié)果。

　　一般合同的違約責(zé)任包括了繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。《買賣合同解釋》當(dāng)中將違反預(yù)約合同的責(zé)任定為違反預(yù)約的責(zé)任，或者解除預(yù)約合同并且進(jìn)行損害賠償：《民法典》則作了更一般性的規(guī)定，即違約方承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。這表明，當(dāng)事人不按照預(yù)約之合意進(jìn)行訂立本約之目標(biāo)，承擔(dān)的是違約責(zé)任。雖然民法典只列出了承擔(dān)違約責(zé)任，但并不意味著不包括其他方式。所以，《民法典》和《買賣合同司法解釋》

　　的規(guī)定本質(zhì)上并無差別。但是其關(guān)于強(qiáng)制履行與賠償損失方面再無具體規(guī)定，仍需討論。

　　三、強(qiáng)制履行的適用困境

　　關(guān)于預(yù)約合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式能否主張強(qiáng)制實際履行，即強(qiáng)制訂立本約，實踐中做法不盡相同，理論爭議也一直存在。支持強(qiáng)制履行主要依據(jù)的是《民法典》第五百七十七條和第五百八十條，認(rèn)為簽訂預(yù)約合同的目的即為訂立本約，如果違反約定致使本約不能達(dá)成則有悖于預(yù)約的目的，待現(xiàn)實的困難排除之后，雙方仍然負(fù)有履行的義務(wù)。反對強(qiáng)制履行則認(rèn)為，當(dāng)事雙方?jīng)]有直接簽訂本約合同，可能存在主客觀等多方面的因素，他們在簽訂合同時并不能就未來簽訂本約有絕對的肯定，雙方保留完成交易的選擇權(quán)[2]，合同更應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治、立足于合同自由理念。預(yù)約可以看作是訂立本約的一種準(zhǔn)備，意在推動磋商，最終進(jìn)行本約的簽訂。預(yù)約合同具有其特殊性，并不能要求強(qiáng)制實際履行去簽訂本約。磋商談判義務(wù)不同于簽約義務(wù)，可以要求當(dāng)事人必須談判，但不能強(qiáng)制雙方一定達(dá)成合意。[2]

　　(一)與合同自由原則背離

　　合同自由原則意在使合同當(dāng)事人在簽訂合同時具有獨(dú)立的意志，依據(jù)自己的意愿設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，當(dāng)事人有締結(jié)合同、確定合同內(nèi)容等方面的自由。在預(yù)約合同簽訂后，其到達(dá)本約仍需要一段過程，雙方在這一過程中仍然可以就相關(guān)事宜進(jìn)行協(xié)商與考量，最終是否達(dá)成一致取決于當(dāng)事人自由意志。合同約定對后續(xù)事項繼續(xù)磋商的，不論磋商成功與否，都不能強(qiáng)制締約。[3]如果要求雙方強(qiáng)制訂立本約，將與當(dāng)事人合同自由背道而馳，訂立的本約也并非雙方真實的意思表示，這與合同精神并不相符。

　　(二)與本約產(chǎn)生混同

　　預(yù)約與本約之間存在密切聯(lián)系，但二者都為獨(dú)立合同，屬于不同的合同。倘若支持強(qiáng)制履行預(yù)約之約定強(qiáng)制訂立本約，預(yù)約與本約的界限將變得不明確，這在一定程度上將預(yù)約等同于本約，不利于實現(xiàn)預(yù)約制度的價值。

　　(三)實踐操作的困難性

　　合同更注重當(dāng)事人意思自治。強(qiáng)制履行會致使雙方當(dāng)事人簽訂本約時并非完全出于自愿，這既不利于合同后續(xù)的履行問題，也與預(yù)約制度所要促進(jìn)交易的出發(fā)點背離。雖然簽訂本約，但又給未來合同的實現(xiàn)造成了更多的問題，在現(xiàn)實操作中存在阻礙。

　　四、損害賠償范圍之確定

　　一般合同的違約責(zé)任損失為履行利益，包括了實際損失和可得利益方面的損失。那么違反預(yù)約合同的損害賠償范圍有多大?信賴?yán)�益、履行利益、期待利益、機(jī)會損失等是否應(yīng)當(dāng)劃入損害賠償?shù)姆秶?這些問題在實踐中并沒有定論。

　　(一)信賴?yán)�益損失賠償不以履行利益為限

　　訂立預(yù)約合同的目的為訂立本約。可以說，預(yù)約合同給了當(dāng)事人在訂立本約之前的一個緩沖階段，在無法確定主客觀條件已經(jīng)達(dá)到可以立即訂立本約的情況下，預(yù)約是更合適的選擇。此時簽訂預(yù)約合同，雙方基于一種信賴?yán)�益，即信賴合同有效，或者是基于有效合同進(jìn)行支付相關(guān)費(fèi)用的履行，亦或是放棄其他的簽訂本約的機(jī)會。因為預(yù)約合同的成立，使得當(dāng)事人有充分理由相信對方會履行預(yù)約合同并于未來時間段簽訂本約而支付一定的費(fèi)用或者放棄其他交易的機(jī)會。關(guān)于信賴?yán)�益損失賠償范圍，通說認(rèn)為，信賴?yán)�益損失全部由違約方承擔(dān)有違正當(dāng)性，會導(dǎo)致守約方獲得額外的利益。也有觀點認(rèn)為，預(yù)約合同違約的信賴損失與違反本約的信賴損失相當(dāng)，不應(yīng)超出履行利益。同時還存在只要具有相當(dāng)因果關(guān)系，對信賴?yán)�益就無限制于履行利益的必要的觀點。

　　本文認(rèn)為，預(yù)約合同信賴?yán)�益的賠償不應(yīng)受制于履行利益，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注于實際損失。首先，無論是原先實施的《合同法》還是新實施的《民法典》，皆無要求以履行利益為限。其次，對違反預(yù)約合約的信賴?yán)�益進(jìn)行賠償，最終目的是維護(hù)交易的穩(wěn)定性與安全性，避免當(dāng)事人締約費(fèi)用、交易機(jī)會的無效付出。要求其以履行利益為先，并無法理支撐。最后，法院在審理案件會考量過錯、可預(yù)見性等多方因素，對最后的信賴?yán)�益損害賠償會有一個公平的決定。因此，并不必要對信賴?yán)�益損失賠償可以履行利益的限制。

　　但是，信賴?yán)�益�?dāng)中簽訂預(yù)約合同而支出的各種必要費(fèi)用、法定擎息，以及為履行預(yù)約合同而準(zhǔn)備訂立本約的必要費(fèi)用，當(dāng)事人可以根據(jù)信賴?yán)�益主張賠償。

　　(二)交易機(jī)會

　　有觀點認(rèn)為損失機(jī)會所包含的利益不具有確定性，因而不能屬于具有確定性的信賴?yán)�益�?dāng)中。但毋庸置疑的是，機(jī)會損失造成的利益損失客觀存在，當(dāng)事雙方簽訂預(yù)約合同，在一方違約的情況下，守約一方不僅無法按照合意達(dá)成本約的簽訂，同時失去了同等條件下與他人進(jìn)行交易的機(jī)會。如果將機(jī)會損失排除在信賴?yán)�益之外，不僅對守約方的利益不能做全面的保護(hù)，而且會導(dǎo)致違約方“肆意”違反約定，不利于整個交易活動的穩(wěn)定。所以預(yù)約合同的違約責(zé)任賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括對交易機(jī)會損失的賠償。

　　(三)期待利益

　　必須磋商說中，預(yù)約合同是為了誠信談判磋商以促進(jìn)交易，這當(dāng)中的磋商行為并無法具體衡量其價值，對于其的賠償范圍應(yīng)為信賴?yán)�益損失的賠償。而應(yīng)當(dāng)締約說中，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人在對本約內(nèi)容完整性和訂立本約的確定性上都更為強(qiáng)烈，雙方間信賴程度也更高，對未來訂立本約形成了確定的預(yù)期，此時，賠償范圍應(yīng)當(dāng)是期待利益的損失。期待利益的損失的判斷也應(yīng)當(dāng)考慮多種因素，不能一概而論。

　　(四)具體數(shù)額之確定

　　在確定具體賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)綜合考量雙方信賴程度、磋商時長、內(nèi)容的完整性與具體性、已支付款項的比重、繼續(xù)訂立本約的可能性、同等條件下再訂立其他合同的成本與可能性大小、可預(yù)見性以及當(dāng)事人的過錯等。此外，還應(yīng)當(dāng)確定違約行為與所遭受或者可能遭受的損失之間的因果關(guān)系的大小，綜合確定。

　　綜前所述，雖然《民法典》規(guī)定了預(yù)約合同，但對其違約責(zé)任承擔(dān)方式與范圍并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定，需要在未來立法解釋中進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。在當(dāng)前社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展情勢下，預(yù)約合同具有其獨(dú)特的價值，但違約責(zé)任的具體內(nèi)容仍然有待討論，更好地應(yīng)對繁雜的合同糾紛，促進(jìn)交易的穩(wěn)定性與安全性。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]譚涵琦，劉敏，于建堯.預(yù)約合同的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——基于最高人民法院的有關(guān)案例之研究[J].西部學(xué)刊，2021(1)：51-54.

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